10 月 14 日，OpenAI 在美国加州北区联邦法院提交文件，称一名从 OpenAI 离职、转投苹果的员工，在离职当天把 100 多份与一款未发布设备有关的机密文件发到个人账户（资讯）。此前苹果已经起诉自己的前员工和 OpenAI，指控对方借人才流动拿走硬件机密。两家互相指控，案件还在取证初期，谁对谁错没有结论。但它说明了一件事：人才流动是商业秘密风险最集中的环节，在中国也一样。本文说明员工带走资料能不能按商业秘密维权、保密协议和竞业限制的区别、离职前后要做什么，以及发现泄露后怎么追。以下是一般规则，具体以现行法律和个案情况为准。
先看能不能算「商业秘密」
《反不正当竞争法》所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。三个条件缺一不可：
- 不为公众所知悉：公开出版物、展会资料、从产品本身就能看出来的信息，一般不算。
- 具有商业价值：配方、工艺参数、源代码、客户的交易习惯和报价、未公开的产品计划等。
- 采取了相应的保密措施：这是诉讼中最容易出问题的一条。没有保密约定、没有标识、谁都能随意访问的资料，很难被认定为商业秘密。
员工在工作中积累的一般知识、技能和经验，不属于原单位的商业秘密，离职后可以继续使用。
带走资料，哪些行为构成侵权
法律列举的侵权行为包括：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；违反保密义务或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知员工有上述违法行为，仍获取、披露、使用的，也视为侵犯商业秘密。
所以，离职前把文件发到个人邮箱、拷到移动硬盘，本身就可能构成不正当获取；带到新单位使用的，新单位也可能被一并起诉。
保密义务和竞业限制不是一回事
- 保密义务：可以约定给所有接触商业秘密的员工，离职后继续有效，不以支付补偿为条件。即使没有签竞业限制，员工离职后也不能披露、使用原单位的商业秘密。
- 竞业限制：依《劳动合同法》，只能适用于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；离职后的限制期限不得超过 2 年；用人单位要在限制期内按月给予经济补偿。
简单说，竞业限制管的是「不去竞争对手那里工作」，保密义务管的是「不泄露、不使用」。
事前：离职环节的检查清单
- 入职就签：保密协议覆盖所有接触核心信息的岗位；核心岗位另签竞业限制协议，写清范围、地域、期限和补偿。
- 分级和权限：给核心资料分级、标注密级，按岗位设访问权限，保留访问、下载和外发日志。
- 离职审计：离职前回收设备、关闭账号，检查最近一段时间的外发邮件、大量下载和外接存储记录。
- 书面提醒：离职面谈时书面提示保密义务和竞业限制，请员工签收，并确认已交回全部资料。
- 招人也要防：招聘竞争对手的员工时，要求其书面承诺不带入原单位资料，必要时让其回避相关项目，避免自己成为被告。
事后：发现资料被带走怎么办
- 先固定证据：系统日志、邮件外发记录、文件哈希值、设备检查结果，必要时公证或做电子数据存证。越早越好。
- 理清秘密点：具体是哪些信息、为什么不为公众所知、采取了哪些保密措施。这是诉讼中首先要说清楚的。
- 发函或协商：要求停止使用，返还或者销毁资料。
- 申请保全：情况紧急的，可以在起诉前向法院申请行为保全，要求对方停止披露、使用；证据可能灭失的，可以申请证据保全。
- 民事诉讼：请求停止侵害、赔偿损失。权利人提供初步证据，证明已经采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯的，由被诉侵权人证明该信息不属于商业秘密或者其不存在侵权行为。恶意侵权、情节严重的，可以适用惩罚性赔偿；损失和获利都难以确定的，由法院在法定限额内酌定。
- 刑事报案：给权利人造成重大损失等情节严重的，可能构成侵犯商业秘密罪，可以向公安机关报案。
- 违反竞业限制另走程序：员工违反竞业限制约定的违约责任属于劳动争议，一般先申请劳动仲裁。
商业秘密还是专利
容易从产品反向分析出来的技术，靠商业秘密保护风险较大，更适合申请专利；配方、算法、工艺诀窍这类难以从产品看出来的信息，只要持续保密，商业秘密可以长期保护。很多企业把两者组合使用：外围技术申请专利，核心诀窍作为商业秘密管理。
常见问题
没签保密协议，还能主张商业秘密吗？有可能，但难度大。保密措施不限于协议，规章制度、保密培训、权限控制、文件标识都可以作为证据，关键是措施要和信息的重要程度相适应。
员工离职后把客户带走了，算侵犯商业秘密吗？要看具体信息。只有公开信息的客户名录通常不算；包含交易习惯、意向、报价等深度信息、并采取了保密措施的，可能构成商业秘密。员工能证明客户是基于对其个人的信赖而与新单位交易的，法院一般认定其没有采用不正当手段获取。
竞业限制期间单位一直没付补偿，员工还受约束吗？按司法解释，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者可以请求解除竞业限制约定。
青岛鉴诚知识产权代理有限公司（鉴诚知识产权）成立于 2008 年，国家知识产权局商标局备案商标代理机构、中华商标协会会员。商业秘密的识别、保密制度与取证支持，见商业秘密服务。
