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商标近似怎么判断:审查员怎么比、哪些情况会被驳回、申请前怎么自查

顾客用放大镜比对货架上两盆几乎一样的仙人掌,示意商标近似判断

商标被驳回,最常见的理由是「与在先商标近似」。很多人收到通知书才第一次想:两个商标到底像到什么程度算近似?审查员看的不是某一个字,而是两件事同时成立:标志近似,用的商品或服务也相同或类似。下面讲审查员怎么比、哪些情况通常会被判近似,以及申请前怎么自查、被驳回后从哪里找理由。以下是一般规则,个案请专业人士判断。

依据:第三十条

《商标法》第三十条规定,申请注册的商标,同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。两件商标都还在申请中的,按第三十一条,初步审定申请在先的那件,驳回在后的;同一天申请的,初步审定先使用的。

所以判断分两步:先看商品或服务是不是相同、类似,再看标志是不是相同、近似。商品不类似,标志再像通常也不会因第三十条被驳回(驰名商标跨类保护另说)。商品类似主要参照类似商品和服务区分表里的类似群。

审查员怎么比

国家知识产权局《商标审查审理指南》(2022 年 1 月 1 日起施行)下编第五章写了判断方法:先看商品或服务是否相同、类似,再从商标的音、形、义和整体表现形式比,以相关公众的一般注意力和认知力为标准,采用隔离观察、整体比对和要部比对的方法。

以相关公众的一般注意力为标准。不是专家逐笔比对,而是普通买家在购买时会不会弄混。

既看整体,也看主要部分。两件商标的主要部分或显著识别部分相同、近似,也容易导致混淆。

隔离观察。审查员手里两件商标是摆在一起比的,所以指南要求尽量按消费者选购商品时的真实场景,判断会不会混淆。

注册审查主要看标志本身像不像。在先商标的显著性、知名度、相关公众的注意程度、申请人的主观意图,是在其他程序里再进一步考虑的。

法院审理侵权纠纷,依据的是最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。第九条说,近似是指文字的字形、读音、含义,或者图形的构图和颜色,或者各要素组合后的整体结构相似,或者立体形状、颜色组合近似,容易使相关公众对商品来源产生误认,或者认为两者有特定联系。第十条要求以一般注意力为标准、整体和主要部分都比、在隔离的状态下分别比对,并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

哪些情况通常会被判近似

《商标审查审理指南》下编第五章按文字、图形、组合商标列了近似的情形。中文商标最常碰到的是这几种:

汉字完全相同,只是字体、设计、注音或排列顺序不同。

三个或三个以上汉字,只差个别字,整体没有含义或含义没有明显区别。比如在三字商标里换掉中间一个字。

读音相同或近似,且字形或整体外观近似;或者含义相同、近似。

在别人的商标前后加上本商品的通用名称、型号,表示产地或销售场所的词,表示质量、原料、功能的词,或者起修饰作用的形容词。比如在别人商标后面加「优选」「家居」「食品」。这些词本身区别作用弱,加上以后整体通常还是近似。

商标由几个相对独立的部分组成,其中显著部分近似;或者完整包含或者摹仿了别人知名度较高或者显著性较强的文字商标,容易被当成系列商标。

组合商标里,汉字部分相同或近似,或者不同语种文字的主要含义相同。比如中文名和它的直译英文。

反过来,指南也写了不判近似的情形:读音相同或相近,但含义、字形或整体外观区别明显;三个以上汉字的商标,首字读音、字形明显不同,或者整体含义不同,使商标整体区别明显。但首字不同不等于一定不近似:指南举的例子里,「梦娜丽莎」和「蒙娜丽莎」首字不同,因读音近似、含义无明显差异,仍被判近似。

申请前怎么自查

先确定要报的类别和类似群,再在国家知识产权局商标局网站按文字、拼音、图形要素检索这些类似群里的在先商标。不要只查完全相同的,也要查读音相同、只差一个字、含义相同的写法。检索方法见商标申请前检索。

如果核心字和别人的在先商标近似,与其加一个修饰词碰运气,不如换掉核心字。加「牌」「家」「优品」这类词,通常改变不了近似的判断。

中文名、拼音、英文名最好分开检索、分开评估。英文名查不到冲突,不代表对应的中文意思也没有冲突。

被驳回了,从哪里找理由

收到驳回通知书 15 日内可以申请驳回复审。复审里可以从这几方面说明不近似或不会混淆:两件商标整体的读音、字形、含义区别;引证商标里相同的部分是行业常用词、显著性弱;双方商品虽在同一类,但不属于类似商品。

如果引证商标已经注册满三年、可能没有在使用,可以对它申请撤销连续三年不使用的注册商标(撤三),撤销决定生效之后,它就不再构成障碍。部分驳回的,也可以把没被驳回的商品分割出来先注册。复审、分割和重新申请怎么选,见商标被驳回怎么办。

常见问题

不同类别的商标会冲突吗?类别只是检索单位,审查看的是类似群。不同类别里也有类似商品,同一类别里也有不类似的商品,要按类似群判断。

字体设计得很特别,能避开近似吗?一般不能。汉字相同,只是字体或设计不同的,通常还是判近似。

别人的商标还在申请中,会影响我吗?会。已经初步审定的在先商标可以作为驳回依据;两件都还在申请中的,按申请先后决定。

青岛鉴诚知识产权代理有限公司(鉴诚知识产权)成立于 2008 年,国家知识产权局商标局备案商标代理机构、中华商标协会会员。

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