外观设计五局最近结束了数字设计申请用户指南项目（外观设计五局同意数字设计申请用户指南项目结项）。申请只是第一步，外观设计专利真正派上用场，是别人抄了你的产品外观的时候。被抄了能不能告、法院怎么比、对方会怎么抗辩，都有比较固定的判断方法。下面按《专利法》（2020 年修正）和最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21 号）讲清楚。这份司法解释发布时引用的是 2008 年专利法的条号，下文统一换成现行条号。以下是一般规则，个案请专业人士判断。
保护范围看图片，不看实物
《专利法》第六十四条第二款：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片。
所以判断侵权，比的是授权时的图片，不是你现在卖的产品。产品后来改了款，改出来的部分不在保护范围里。申请时图片画得清不清楚、视图全不全，直接决定以后能不能用上。图片和视图怎么准备，见外观设计专利怎么申请：局部外观、图形用户界面、相似设计合案与 6 个月宽限期。
哪些行为算侵权
《专利法》第十一条第二款：外观设计专利授权后，未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。
和发明、实用新型不同，外观设计这里没有「使用」。单纯买来自用，或者把别人的产品当工具用，不算侵犯外观设计专利权。
把侵权产品当零部件装进另一个产品再卖，一般按销售处理；但如果这个零部件在新产品里只起技术作用，不算（司法解释第十二条第二款）。
法院怎么判断「相同或近似」
司法解释第八条给了两个条件，都要满足：
- 产品种类相同或者相近：按产品的用途判断，可以参考简要说明、国际外观设计分类表、产品功能，以及销售和实际使用情况（第九条）。外观再像，用途完全不同的产品一般不构成侵权。
- 外观设计相同或者近似：以这类产品「一般消费者」的知识水平和认知能力来判断（第十条），看的是整体视觉效果（第十一条）。
整体视觉效果怎么看，第十一条讲了几条规则：
- 主要由技术功能决定的设计特征，以及不影响整体视觉效果的材料、内部结构，不考虑。
- 产品正常使用时容易直接看到的部位，比不容易看到的部位更重要。
- 授权设计区别于现有设计的那些特征，比其他特征更重要。
- 整体视觉效果没有差异的，认定相同；没有实质性差异的，认定近似。
对方常用的两种抗辩
现有设计抗辩：被告能证明自己用的设计属于申请日以前已有的现有设计，就不构成侵权（《专利法》第六十七条）。
请求宣告专利无效：外观设计没有经过实质审查，被告往往会同时向国家知识产权局请求宣告无效。法院可能要求权利人出具专利权评价报告（第六十六条），起诉前最好先拿到。诉讼和无效怎么并行，见专利侵权诉讼中对方提无效宣告：法院会不会中止，专利被宣告无效后怎么办。
另外，为生产经营目的许诺销售或者销售侵权产品的，如果不知道是侵权产品、又能证明合法来源，不承担赔偿责任（第七十七条）。所以对零售商，实务上重点往往是要求停止销售、查明进货来源，赔偿要找制造的源头。
能拿到多少赔偿
《专利法》第七十一条：按权利人的实际损失或者侵权人的获利确定；都难确定的，参照许可使用费的倍数。故意侵权、情节严重的，可以按上述数额的一到五倍确定。损失、获利和许可费都难以确定的，法院可以在 3 万元以上 500 万元以下确定赔偿。赔偿还包括为制止侵权支付的合理开支。
发现被抄了，先做这几件事
- 确认专利还有效，年费交了没有。
- 公证购买或者可信时间戳固定证据：侵权产品、销售页面、订单和付款记录。
- 把侵权产品和授权图片逐个视图对比，找出容易直接看到的部位上的相同点。
- 申请专利权评价报告。
- 再决定走哪条路：电商平台投诉、向地方知识产权局请求处理，或者向法院起诉。
常见问题
对方改了一点颜色和花纹，还算侵权吗？要看整体视觉效果有没有实质性差异。只改了不容易看到的部位，或者细微调整，往往仍然认定近似；容易看到的主要部位改得明显不同，就可能不近似。
我只申请了局部外观设计，别人整个产品不一样，但那个部位一样，算吗？一般认为，比较时以请求保护的那一部分为准；目前对局部外观设计侵权怎么比对，还没有统一的明文规定，个案要看法院的认定。
外观设计专利保护多久？2021 年 6 月 1 日以后申请的，自申请日起 15 年（《专利法》第四十二条）；申请日在 2021 年 5 月 31 日（含）以前的，仍然是 10 年（国家知识产权局第 510 号公告第十一条）。
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