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执业手记 (304)

确认不侵犯知识产权之诉的受理条件

确认不侵犯知识产权之诉是目前我国知识产权纠纷领域特有的民事诉讼制度,旨在为市场经营主体排除知识产权侵权的疑虑,促使权利人尽力提出维权主张,防止权利滥用。该程序本质上来看依然属于侵权之诉,

      作为侵权之诉的延伸,确认不侵权之诉在地域管辖方面仍然适用侵权之诉的相关规定,即民事诉讼法第二十九条,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。除此之外,还须参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定的前提条件,即“权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提起诉讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的,人民法院应当受理。”此原则目前在受理商标、著作权等其他知识产权纠纷案件中也普遍参考适用。

      也就是说,“人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉,应以利害关系人受到警告,而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提”1

 

1、 奚晓明:《最高人民法院知识产权审判案例指导》,第四辑, 344页,中国法制出版社。

 

对《商标法》第十三条第二款的理解

        我国商标法第十三条规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。

         其中该条第二款的内容中“不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标”的规定应当如何理解和适用,如果相同或者相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标的,是否可以适用该条款对驰名商标的特殊保护?

        这个问题看似无关紧要,但实际上理解并运用好此条款对于驰名商标权利人权益的维护有着至关重要的意义。为什么这么说?如权利人遭遇另一企业在相同或者相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他已经在中国注册的驰名商标这一情况,如果不能适用第十三条第二款的话,怎么办?显然只能是适用第二十八条和第四十一条第三条的规定,也就是说他可以通过异议程序或五年之内的争议程序来维护自己的权益。

        那么,如果他的情况可以适用第十三条第二款的话,除上述救济手段外,他还可以在证明该争议商标申请人存在恶意的情况下,而不受五年的限制。由于在“仿名 牌”注册的商标的情况下,证明申请人具有恶意往往比较容易,所以这一权利对于驰名商标权利人来讲是非常重要的?

       相同或者相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他已经在中国注册的驰名商标“这一情形是否可以适用商标法第十三条第二款呢?

       该条款旨在给驰名商标强于未驰名商标的特别保护,虽然该款在条文字面上表述为”不相同“、”不相近似“,但探究该条款的立法意并考虑法律的当然解释方法,在”相同或者相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他已经在中国注册的驰名商标“的情形,有比“不相同或者不相类似商 品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标”这一情形更应适用第十三条第二款的理由,尤其是在涉及驰名商标的评审申请期限与一般 评审期限不同的时候,更应当体现出法律对驰名商标高于一般商标保护的程序和立法宗旨。且目前对此种情种,也已经有体现这一原则的判例可供借鉴,“安琪酵母 股份有限公司诉商标评审委员会、定陶县安箕富强酵母有限公司商标争议行政案”。

广告语的著作权法保护

广告语,通常被企业等市场主体用作推销商品或服务的描述性文字。其功能主要是便于消费者识别商品、加深印象以及理解企业的经营理念,使消费者对于商品或服务产生认同感。

企业在构思选定了中意的广告语后,首先会考虑如何进行保护才能避免其作为商标标语推入市场遭受同业竞争者的摹仿。如果从保护的力度方面考量,广告语作为商标注册获取商标专用权无疑是首选,但商标注册耗时长、对显著特征的程度要求高,也使得许多具有市场价值的商业标语被排除其保护体系之外。那么对于这一类广告语是否可以寻求著作权法的保护呢?

《中华人民共和国著作权法实施条例》第 二条规定:“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”首先,作品必须是独创的,即是由作者独立创 作,但并不要求作品一定是此前从未有过的东西,既有素材的重新组合、捡选、汇编等集合了作者智力劳动成果的作品仍然受著作权法保护;其次,作品可以以外化 的可被他人感知的方式表达出来,并且可以是被复制的。从此可以看出,著作权所保护的内容是作品的表达方式而非思想本身,思想未必是新思想,以原创的形式表达出来,也可以构成作品。

广告语的特点是个性化强、简洁、易识记,企业在为自己的商品或服务设计广告语时,通过会考虑商品或服务的特点、性能、受众的特征等等因素。通过简单几个字或词的组合,要达到向目标群体传达理念、关联商品或服务特征,并且还要使其具有原创性、个性、易识记等特点是非常困难的。所以,很多企业在过于追求易识记、易获得认同的同时,怱视了广告语的原创性。对于这样的广告语或许通过使用取得显著特征后,仍可以作为商标进行注册,但却无法被认定为著作权意义上的作品。当 然,对于广告语表达形式原创性的判断主观性较强,对于同一标语不同的人可能会做出不同的判断和理解,但企业的设计广告语的时候可以尽量避免使用直接描述商 品或服务性能、特点、质量等特征的内容,尽可能以含蓄、影射的方式体现出与某种商品和服务的相关性,甚至为了提高广告语的独创性可以加入臆造词或自己具有 一定知名度的显著性强的商标。

营业执照吊销是否影响商标权的存续

营业执照吊销是否影响商标权的存续

在个体工商户营业执照被工商部门收缴或吊销后,该个体工商户字号名下的注册商标专用权,不因注册人主体资格丧失而丧失,应归属该个体工商户的户主(业主所有)。

     要点在于须明确收缴、吊销与注销在概念上的差别,在未办理注销手续的情况下,只能说明该主体为停止状态,不能说明主体已消亡。

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品牌与商标并不同

   商标与品牌是两个不同的概念,或者说是不同位不同领域的概念,但极易混淆。在日常工作中,很多人把这两个术语混用、通用。甚至错误地认为标注了商标的符号就成为了一个品牌。果真如此的话,那所有在工商局注册了的商标都可以称之为品牌了。

    事实上,两者是既有联系,又有区别。

    中国是一个商标大国,中国的商标注册量目前已经名列世界第一;中国又是一个品牌弱国,全球最有价值的100个品牌,中国品牌屈指可数。可见,商标与品牌并不能够划等号,两者是从不同角度指称同一事物,它们既有密切联系又有所区别。生活中,很多人常常把这两个概念混淆,认为商标注册后就成了一个品牌,其实,注册商标要成为一个真正的品牌还要经历一个艰辛漫长的过程,就像修建万里长城。

    品牌(brand)一词来源于古挪威文字brandr,它的中文意思是“烙印”,在当时,西方游牧部落在马背上打上不同的烙印,用以区分自己的财产,这是原始的商品命名方式,同时也是现代品牌概念的来源。1960年,美国营销学会(AMA)给出了对品牌较早的定义:品牌是一种名称、术语、标记、符号和设计,或是它们的组合运用,其目的是借以辨认某个销售者或某销售者的产品或服务,并使之同竞争对手的产品和服务区分开来。而商标(trademark)是指按法定程序向商标注册机构提出申请,经审查,予以核准,并授予商标专用权的品牌或品牌中的一部分,商标受法律保护,任何人未经商标注册人许可,皆不得仿效或使用。可以看出,品牌的内涵更广一些。

    如果把品牌比作一个巨大的冰山,商标只是冰山露出水面的一小部分。

    商标是品牌的一个组成部分,它只是品牌的标志和名称,便于消费者记忆识别。但品牌有着更丰厚的内涵,品牌不仅仅是一个标志和名称,更蕴含着生动的精神文化层面的内容,品牌体现着人的价值观,象征着人的身份,抒发着人的情怀。例如,可口可乐的品牌内涵远不止是“可口可乐”这几个字构成的标志和名称,它 体现着美国几代人“乐观向上”的美国文化。奔驰则象征着拥有者的“成功和地位”。

    品牌起名字和标志设计只是品牌建立的第一步骤,真正打造一个卓越品牌,还要进行品牌调研诊断、品牌规划定位、品牌传播推广、品牌调整评估等各项工 作,还需要提高品牌的知名度、美誉度、忠诚度,积累品牌资产,并且年复一年,持之以恒,坚持自己的品牌定位,信守对消费者所作的承诺,使品牌形象深入人 心,历久不堕。

    商标是一个法律名词,品牌是一个经济名词。商标和品牌都是商品的标记,商标是一个法律名词,而品牌是一个经济名词。品牌只有打动消费者的内心,才能产生市场经济效益,同时品牌只有根据《商标法》登记注册后才能成为注册商标,才能受到法律的保护,避免其他任何个人或企业的侵权模仿使用。

例如,“海尔”既是一个商标,又是一个品牌,“海尔”商标的价值表现为法律意义上的专用权和垄断,而“海尔”品牌的价值则表现为该品牌的市场份额和超额利润率。

    商标的法律作用:

    1、通过商标所用权的登记注册、转让、许可、诉讼、仲裁等法律程序,获取运用商标所有权,并保护商标所有权人的合法权益;

    2、商标作为商品的标记,约束促使商品生产经营者维护商标信誉,保证商品质量。

    品牌的经济作用:

    1、品牌是一种商品质量信誉保证,有利于消费者辨别商品,赢得消费者对商品质量的信赖,让消费者买了放心,有助于提高消费者的购物效率。

    2、品牌是使企业避免陷入单纯同质化价格竞争的最后一道“屏障”,随着市场竞争日趋同质化,一个企业的产品、品质、技术、管理、渠道、服务以及流程 等很容易被竞争对手复制模仿,但是竞争对手无法复制一个品牌。一个卓越的品牌就意味着企业长期的成功营销和利润,意味着产品的高附加值。例如美国耐克与青 岛双星运动鞋制造成本只差3―5美分,然而两者的市场价格却相差5倍。

    3、品牌可以体现展示一个人的身份、个性,坐奔驰的和坐夏利的,喝茅台的和喝二锅头的绝对不是一种人,所以使用什么样的品牌,基本就表示你是什么样的人,品牌往往体现一个人的身份地位。

    商标掌握在注册人手中,而品牌则植根于消费者心中。商标的所有权是掌握在注册人手中的,商标注册人可以转让、许可自己的商标,可以通过法律手段打击别人侵权使用自己的商标。但品牌则植根于广大消费者 心中,品牌巨大的价值及市场感召力是来源于消费者对品牌的信任、偏好和忠诚,如果一个品牌失去信誉,失去消费者的信任,品牌则一文不值。例如,秦池、春都 就是因为产品质量问题,使去了消费者的信任,结果虽然风光一时,但最终难逃很快覆灭的厄运。所以说,品牌经营实质上是企业在消费者心中不断存下去的,未来 可以顺利拿回来的一大笔信誉存款,是建设一座立于现在、功于未来的商业信用宝库。

青岛商标注册

广告语作为商标注册的注意事项

我 国《商标法》在第9条中规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别”。商标的功能在于识别商品或服务的来源,因此可以通过该标识识别其商品或服务 的提供者是对该标志的基本要求 。广告语也称为商业标语如要通过商标法进行保护,必须满足法律关于商标应当具有显著性的要求。一个广告语成为商标,受商标法的保护,基本条件是该广告语具有显著特征,便于识别。但该显著特征可以是该标语与生俱来的,也可以是后期通过使用而取得。

         广告语显著性的产生有两个基本方式:

         一是创作产生。大多数企业认识到,通过大众传媒或其它途径传播的广告语,直接面对的是广大公众。它不仅能为企业树立良好的形象,而且能为其产品打开销路。 因此,有的企业甚至不惜重金,向社会公开征集最佳广告语。凡因创作而产生显著性的广告语,无不凝聚着广告语创作者的艰辛劳动。对于常见的宣传用语和非特指 性的誉美之词,均不 满足显著性的条件,因而不能成为商标,例如“营养丰富,美味可口”、“工艺先进,质量可靠”之类的广告语,因直接表示的商品的质量、品质等特征,是所有的 同业者都会用到的词语,就不具有识别商品或者服务的功能。但是,一个看上去普通的广告语,一旦与特定的商业标记联系在一起,就可能构成了或者增强显著性。 例如“真诚到永远”与“海尔”结合在一起,“海尔真诚到永远”就是一个 具有显著特征的广告语,人们听到或看到这个广告语,自然想到海尔产品。当然该广告语的显著性与海尔产品的质量、海尔的广告宣传等因素有着密切的关系。

         二是通过使用产生。根据《商标法》第11条的规定,缺乏显著特征的标志不得作为商标注册,但经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为青岛商标注册。当一 条广告语长期同特定的商品或者服务联系在一起使用,并经过大量的广告宣传等活动,并在消费群体中使该标语与其商品或服务建立了唯一的对应关系,那么该广告 语便具有了区别来源的功效,可以作为商标取得注册。

 

    广告语通过商标注册审查并经公告,商标获得注册,商标注册人享有专用权、禁止权、禁止反向假冒权、许可权、转让权等。毫无疑问,获得商标注册的广告语,注 册人对其注 册的广告语所享有的权利当然也包括上述各项。但是,与一般商标注册人的权利相比,广告语商标注册人的权利更重要地体现在使用权和禁止权方面。

商标代理骗局之总结

1、在委托代理机构办理青岛商标注册事宜时,如代理人向您承诺或在代理协议中约定“未成功取得受理通知书,则退还代理费”,那您一定要明确这句话中的两 个用词,首先这里说的“受理通知书”而非“商标注册证”,取得受理通知书仅表明官方收到了申请文件。另,这里的是“代理费”,不包括商标局收的“申请 费”。

2、商标代理人作为受托代办商标注册事宜的专业人员,其执业的价值在于为客户提示和防范风险,以便于客户决策,而非保证业务的成功办理。不切实际的承诺往往会将委托人带入泥潭,使客户遭受无法弥补的损失。

3、 商标注册的整个程序,从查询-申请-初审核准-公告-发证,一般需18个月左右,补证、异议等情况的时间会更长。因此,代理机构低于一年内拿到商标注册证 书的承诺是不可能实现的。如果申请人遇有这样的承诺,建议将此承诺写进代理协议,并约定违约金,如代理机构不敢定,则不要当真。

4、部分代 理机构在给客户《受理通知书》和《商标注册证》时索要手续费或者工本费、证书费,多次重复缴费,申请人遇此情况时大多只好作罢。这种情况的出现源于部分代 理机构以极低的价格先招揽业务,之后向企业收取各种名目的费用。申请人如遇此情况可以在代理合同中约定明确的申请费用总额,避免落入圈钱无底洞。

5、部分代理机构采取分期付款或后付费等方式招揽业务,而国家商标局只有收到费用后,才会受理商标注册申请,另外商标注册到核准需要近两年时间,商标代理机构根本不可能替企业垫付费用、承担风险。如遇此情况,一定仔细核实商标注册证书的真伪。

6、 国家商标局在商标注册的流程中公告是不收费用的,如遇有人通知国家工商总局将对其注册商标进行公告,要求提交企业及商标注册信息并汇款至某个账号,用作公 告及宣传费用。则一定要谨慎,这是以商标公告为名索要公告费的骗局。申请人在提交商标注册申请时已缴纳了相关费用,国家商标局对受理的商标注册申请进行初 步审定并予以公告,不会、也不可能自已或委托其他组织收取公告宣传费用。遇到类似情况,一定要辨别真伪,谨防上当。

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最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

  近年来,各地人民法院在审理商标侵权等民事纠纷案件中,根据《中华人民共和国商标法》和相关司法解释的有关规定,认定了一定数量的驰名商标。根 据审判工作需要,及时掌握和研究驰名商标司法认定的情况和问题,最高人民法院决定对驰名商标的司法认定设立备案制度。现就有关问题通知如下:

  一、本通知下发前,已经生效的涉及驰名商标认定的案件,在本通知下发之日起两个月内,由各高级人民法院将一、二审法律文书连同认定驰名商标案件的统计表报送最高人民法院民三庭备案;

  二、自本通知下发之日,各高级人民法院对于辖区内法律文书已生效的涉及认定驰名商标的案件,在文书生效之日起二十日内将一、二审法律文书及统计表报最高人民法院民三庭备案。

  附:统计表式样(略)

  二○○六年十一月十二日

《商标法》第十三条第二款的适用条件

适用商标法第十三条第二款须同时符合四个条件:

1、他人商标在系争商标申请日前已经驰名且已经在中国注册;

2、系争商标构成对他人驰名商标的复制、摹仿或者翻译;

3、系争商标所使用的商标或者服务与他人驰名商标所使用的商品或者服务不相同或者不类似;

4、系争商标的注册或者使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。

商标注册用《类似商标和服务区分表》在判断商品近似中的作用

商标注册用《类似商标和服务区分表》(以也简称《区分表》)是商标主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要,总结多年来的实践工作经验,并广泛征求意 见后,把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合到一起编制而成。《区分表》主要基于世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》﹙以下简称《国际分类》)并结合本国的特殊情况编制而成。《区分表》不能穷尽所有的类似商品和服务项目。确定商品或服务是否类似,应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。

      在《区分表》的效力方面,编者说明中特别强调,《区分表》可以作为商标审查人员、 商标代理人和******申请人判断类似商品或者服务的参考,也可以作为行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考。可见,《区分表》在适用的过程中仅仅具有参考效力,并不具有强制力。

     《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条规定:“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似,应当考虑商品的功能、用途、生 产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性;服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性;商品和服务之间是否具有较大 的关联性,是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的,或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务 区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。

         下 面笔者结合案例进一阐释,在案件湖南省长康实业有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、长沙加加食品集团有限公司商标异议复审行政纠纷案中, 案件焦点问题集中在判定分别属于《区分表》第30类的酱油、醋等调味品与第29类的芝麻油是否构成近似商品的问题。如按《区 分表》的划类,两者分属于不同的类别,属非近似商品,意味着相同或近似的商标在两类产品上是可以并存的。但是我们通过分析不难发现,在现实生活以及两类产 品的特定消费者中,如果同一件商标并存在于两类产品上,且分别为不同的生产企业所生产的话,势必会造成消费者的混淆与误认。首先,从两类商品的外包装上来 看,芝麻油虽然属于食用油的一种,但其包括与其他食用油如豆油、花生油等有较大区别。芝麻油的外包装通常采用与酱油、醋等商品相近似的小瓶装进行销售;另 一方面,芝麻油从功能和用途方面来讲,也与其他食用油有所不同,芝麻油在日常烹调中通常用于调味,与酱油醋等调味品较为近似。

       从上述案例中的焦点分析我们可以发现,有很多商品在《区分表》中的划类中是不近似的,但在销售终端中足以引起消费者的混淆,对于这类情形,权利人应当积极通过司法途径维护自身的合法权益。对于商品近似的判断,有以下几项可供参考:

          一、商品的用途和功能在近似性判断中较为重要,在判断时应当以其主要用途为主;

          二、商品的近似性判断,其根本的原则是避免消费者对商品的提供者产生混淆。因此在判断的过程中,须相关公众的辨识能力为基准;

          三、如果一方的商品为知名商品或知名商标的话,知名的程度对商品的近似性判断会有影响。

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